廉潔從業半月談之九：上一期我們談到了黨員領導干部利用職務便利為家屬或親友謀取利益屬于違紀，但在日常生活中，也常聽到有人講，我不是黨員領導干部，只是個國有企業的普通人員，將分管的工程或業務交給親友來做，應該沒有什么問題吧？這一期我們從法律方面聊一聊這個話題。
答：我國《刑法》第一百六十六條規定了為親友非法牟利罪：“國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，有下列情形之一，使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的；
（二）以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品的；
（三）向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品的。
監察體制改革前，本罪屬公安機關管轄，監察體制改革后，本罪由監察機關管轄。其雖在實務中的案例較少，但行為人為親友牟利的行為往往與為自己牟利的行為交織在一起，可能涉嫌貪污、受賄等問題，在無法查清其為自己牟利的情形下，可以為親友非法牟利罪定罪處罰，具有兜底條款的性質，其重要性不言自明。
一、主體要件
本罪的主體為特殊主體，即國有公司、企業、事業單位的工作人員。這里的工作人員，不僅僅指國有公司、企業、事業單位的國家工作人員，也不僅僅指董事、監事、經理等管理層人員，而是泛指國有公司、企業、事業單位的所有工作人員。
二、主觀要件
本罪在主觀上只能由故意構成，并具有非法牟利的目的。即行為人明明知道自己利用職務便利為親友的經營活動非法提供便利，仍然為之。
三、本罪的客觀方面
本罪在客觀方面表現為利用職務便利，為自己的親友進行經營活動，非法提供便利，致使國家利益遭受重大損害的行為。
1.利用職務便利。所謂利用職務便利，在這里主要是指利用在國有公司、企業、事業單位工作的便利條件，既可以是利用自己的職務直接去為自己的親友經營提供非法便利，又可以是利用自己掌握的職權、地位指使他人為自己的親友經營提供非法便利。
2.為自己的親友。這里的親友，泛指親戚與朋友。
3.非法提供便利。根據刑法的規定，非法提供便利包括以下3種情況：（1）將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，即把明知是可以盈利本應為本單位經營的業務交由自己的親友去經營。（2）以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品。（3）向自己的親友經營管理的單位采購不合格商品，即明知自己親友經營的商品屬于不合格商品而仍決意購買。
4.給國家利益造成重大損失。如果行為人雖然利用職務便利實施了為自己的親友經營非法提供便利的行為，但如果沒有給國家利益造成實際損失或者雖有實際損失但不屬于重大損失，則都不能以本罪論處。
四、本罪的追訴標準
根據最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號）第十三條，國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，為親友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:
(一)造成國家直接經濟損失數額在十萬元以上的；
(二)使其親友非法獲利數額在二十萬元以上的；
(三)造成有關單位破產，停業、停產六個月以上，或者被吊銷許可證和營業執照、責令關閉、撤銷、解散的；
(五)關于“職務上的便利”
行為人應代表國家履行組織、領導、監督、管理的職能，能夠影響單位決策的實施，有將盈利業務“交由親友”或與親友進行交易的職權或便利條件。
本罪職務上的便利既包括利用本人職務上的便利，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的他人職務上的便利。行為人受他人委托，利用職務上的便利為委托人親友牟利的，應與委托人構成為親友非法牟利罪的共犯。
(六)關于“本單位的盈利業務”
本單位的盈利業務不僅包括本單位必然會盈利的業務，也包括正常情況下應當盈利的業務，“盈利”指的是可以獲得利潤。如行為人將本單位盈利業務交由親友經營后，親友經營不善導致虧損的，系親友個人的原因，不影響本罪的認定。
筆者認為，此處的“業務”應指本單位的主營業務和其他業務，行為人利用職權將上述業務交給其親友經營的，才可能妨害到公司、企業的管理秩序。故屬于本單位的盈利事項而不屬于本單位業務的，不應理解為“盈利業務”。
那么，本單位“盈利機會”是否包含在“盈利業務”中呢？答案是肯定的。在市場經濟中，商業機會是商業交易的前提，商業交易是商業機會的結果，交易雙方只有在獲得商業機會后，才能訂立合同、完成交易。
《公司法》第一百四十八條即對篡奪商業機會的行為進行了規制，其規定未經股東會或股東大會同意，董事及高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會。
盈利機會也是刑法所要保護的客體。故行為人利用職務上的便利，將盈利機會交由親友的行為可視為將“盈利業務”交由其親友，構成本罪；將非利用職務獲悉的本單位盈利機會交由親友經營的，不宜認定為本罪。
注意：在判斷盈利機會的歸屬時，應首先查清該盈利機會的來源。如盈利機會本屬于其親友經營管理的單位，后其親友又與行為人單位合作或將該交易機會交給行為人單位的，因該盈利機會的來源系對方，不能認定為為親友非法牟利罪。
如果交易對方找到行為人時提出與行為人所在單位合作，該合作即屬于盈利機會；如果交易對方找到行為人時未提及具體的合作對象，則行為人將該機會交給親友的，不宜認定為本罪。
(七)關于“親友”的范圍
從文義上理解，親友是指親屬和朋友。親屬是指人們因婚姻、血緣和法律擬制而產生的關系，可分為近親屬和其他親屬，如父母、子女和叔伯姑舅，這在實務中較易判斷。
朋友的認定則帶有較強的主觀意識，同學、老鄉、情人、利益關系人等均可稱為朋友。但本罪既以徇私為目的，則“友”可作廣義理解，其范圍應與影響力犯罪中的“關系密切人”一致?！坝选辈粦窒抻谟亚?，而應理解為交情。
除親屬外，只要行為人與他人存在交情，他人能夠使行為人為其牟利的，均可認定他人為“友”。換句話說，行為人系因“友”而為其牟利，行為人為其牟利后證明了對方系自己的“友”。
一般情況下，親友并不構成本罪的共犯，但如親友教唆行為人為該行為，或與行為人共謀實行該行為，即屬于本罪幫助犯，親友應構成本罪的共犯。
